8. GWB-Novelle passiert Vermittlungsausschuss: Kartellrecht auf Krankenkassenfusionen anwendbar – Folgen für Fusionen von Krankenhäusern?

Der Bundestag hatte zunächst mit der Verabschiedung der 8. GWB-Novelle im Oktober 2012 das Gesetz gegen Wettbeschränkungen ausdrücklich auch auf gesetzliche Krankenkassen für anwendbar erklärt. Damit sollte bereits seit dem 01.01.2013 ein weiterer Bereich des Gesundheitswesens der Gesamtheit des Kartellrechts unterworfen werden. Der Bundesrat verlangte jedoch im November 2012 die Einberufung des Vermittlungsausschusses. Dies unter anderem mit der Begründung, die im Gesetzesbeschluss vorgesehenen Änderungen führten „zu einer deutlichen Verschlechterung der Versorgungssituation und der Rechte und Möglichkeiten der gesetzlich Krankenversicherten“. Krankenkassen seien keine Unternehmen im kartellrechtlichen Sinne, so dass ihr Verhalten nach sozialversicherungsrechtlichen Maßstäben und ausschließlich durch die zuständigen Rechtsaufsichtsbehörden beurteilt werden sollte.

Nach mehreren vergeblichen Anläufen hat der Vermittlungsausschuss am 05.06.2013 einen Kompromiss gebilligt, welcher am 07.06.2013 durch Bundesrat und Bundestag angenommen wurde: Das allgemeine Kartellrecht findet zwar (bis auf den Bereich unzulässiger Werbemaßnahmen) nicht auf das Verhältnis der Krankenkassen untereinander Anwendung, jedoch unterfällt ein Zusammenschluss von Krankenkassen der Fusionskontrolle und ist beim Bundeskartellamt anzumelden. Die dem Kartellamt eingeräumte Prüfungskompetenz von Verhalten gesetzlicher Krankenkassen erstreckt sich daher maßgeblich auf Zusammenschlüsse dieser. Wollen die Wettbewerbshüter die geplante Fusion untersagen, müssen sie sich allerdings zuvor mit der jeweils zuständigen Aufsichtsbehörde „ins Benehmen“ setzen. Aufsichtsbehörde ist entweder die Landesaufsicht (für Allgemeine Ortskrankenkassen) oder bei bundesunmittelbaren gesetzlichen Kassen (insbesondere für die Ersatzkassen und für die überwiegende Anzahl der Betriebskrankenkassen) das Bundesversicherungsamt.

Ein weiteres Novum bei der kartellrechtlichen Fusionskontrolle ist der vorgesehene Instanzenzug: Gegen Untersagungen von Kassenfusionen können die Krankenkassen die Sozialgerichte und nicht wie bislang in Fusionskontrollverfahren üblich, die Zivilgerichte anrufen. Divergenzen zwischen zivilrechtlich geprägtem Wettbewerbsrecht mit klassischen Marktstrukturen und der Einbindung von Krankenkassen in ein sozialrechtliches Normengefüge werden damit zumindest in der richterlichen Kompetenzzuweisung zugunsten des Sozialrechts entschieden.

Seit dem Jahr 2000 verringerte sich die Anzahl der gesetzlichen Krankenkassen von über 400 auf etwa 135 zum Stand 01.01.2013. Das Bundeskartellamt hat nach eigenen Angaben faktisch bereits über 30 Kassenfusionen geprüft, kartellrechtliche Maßnahmen aber zunächst aufgrund eines Urteils des Landessozialgerichts Hessen Ende 2011 eingestellt. Im Januar 2010 hatten mehrere gesetzliche Krankenkassen in einer gemeinsamen Pressekonferenz die erstmalige Erhebung von Zusatzbeiträgen angekündigt. Daraufhin erließ das Bundeskartellamt wegen Verdachts der unerlaubten Preisabsprache Auskunftsbeschlüsse gegen die beteiligten Kassen, welche das LSG Hessen mit Urteil vom 15.09.2011 (Az.: L 1 KR 89/10 KL) als rechtswidrig einstufte. Ein solcher Auskunftsbeschluss verletze die Krankenkasse in ihrem Selbstverwaltungsrecht, da die staatliche Aufsicht ausschließlich bei den sozialversicherungsrechtlichen Aufsichtsbehörden liege. Nunmehr eröffnet die 8. GWB-Novelle dem Bundeskartellamt zumindest gesetzlich abgesicherte Prüfungsrechte bei Zusammenschlüssen von Krankenkassen.

Im Vergleich zu den Prüfungsverfahren bei Fusionen von Krankenhäusern zeigt sich jedoch eine deutliche Schwächung der Kartellbehörden: Seit einer grundlegenden Entscheidung des BGH aus dem Jahr 2008  (Beschl. v. 16.01.2008 – KVR 26/07 zur Entscheidung BKartA, Beschl. v. 10.03.2005 – B10-124/04, Rhön-Klinikum AG/Landkreis Rhön-Grabfeld) ist die kartellrechtliche Fusionskontrolle im Krankenhausmarkt anwendbar, wobei – wie im Kartellrecht üblich – gegen Entscheidungen des Bundeskartellamts der Zivilrechtsweg zu beschreiten ist. Der nun mit der 8. GWB-Novelle eingeräumte Vorrang des sozialgerichtlichen Instanzenzugs bei der Prüfung von Kassenfusionen entzieht den zivilrechtlichen Kartellsenaten die gerichtliche Beurteilungskompetenz und weist sie den Sozialgerichten zu. Damit ist davon auszugehen, dass Wertungswidersprüche nunmehr weit weniger unter klassisch marktwirtschaftlichen Aspekten beurteilt und sozialrechtliche Komponenten wie z.B. die Versorgungssicherheit mehr Platz greifen werden. Krankenhausträger müssen dagegen weiterhin den Zivilrechtsweg beschreiten, wenn sie gegen Beschlüsse des Bundeskartellamts vorgehen wollen.

Darüber hinaus erschwert die bei Kassenfusionen mit der Novelle neu aufgenommene Benehmensregelung zwischen Bundeskartellamt und Aufsichtsbehörden die Untersagung von Zusammenschlüssen gesetzlicher Krankenkassen. Zwar benötigt das Bundeskartellamt vor seiner Entscheidung kein Einverständnis der Aufsichtsbehörde, es muss sich jedoch mit den von dort geäußerten sachlichen Argumentationsketten eingehend auseinandersetzen. Denn Benehmen bedeutet rechtlich mehr als eine bloße Anhörung. Bei Krankenhausfusionen entscheiden die Wettbewerbshüter dagegen weiterhin allein.

Damit bleibt im Ergebnis festzuhalten: Die besonderen Regelungen bei der kartellrechtlichen Kontrolle von Kassenfusionen entfalten zwar keine unmittelbaren Auswirkungen auf die kartellrechtliche Zusammenschlusskontrolle bei Krankenhausfusionen. Da aber ein ähnlicher Schnittstellenbereich zwischen Wettbewerbsrecht und Gesundheitsrecht betroffen ist, zeigt sowohl die Bereichsausnahme beim Rechtsweg als auch die Erforderlichkeit der Abstimmung zwischen Kartellamt und Aufsichtsbehörde neue Wege auf, die ebenfalls bei der Prüfung von Krankenhausfusionen beschritten werden könnten. Eine Verlagerung der Verfahren an die Sozialgerichte (im Krankenhausrecht insbesondere für vergütungsrechtliche Streitigkeiten zuständig) oder an die Verwaltungsgerichte (zuständig für die staatliche Krankenhausplanung und Krankenhausfinanzierung) würde einen krankenhausrechtlich sachkundigen Gerichtszweig ansteuern. Die Einbindung beispielsweise der Krankenhausplanungsbehörden in die Entscheidungen des Bundeskartellamts zu Zusammenschlüssen von Krankenhäusern würde zudem gewährleisten, dass Konflikte eines zur Sicherstellung der Versorgung der Bevölkerung mit Krankenhausdienstleistungen erforderlichen Konzentrationsprozesses mit dem gerade auf Vermeidung eines solchen gerichteten Kartellrechts einvernehmlich gelöst werden könnten. Die gesetzlichen Krankenkassen haben das Feld bestellt, die Krankenhäuser müssen entscheiden, ob sie die Ernte einfahren wollen.




Claudia Mareck
Rechtsanwältin
Fachanwältin für Medizinrecht



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